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Originalism、法律神权化及美国制度的“反动性”!


2020年10月22日  浏览(8125)人
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作者:Chairman Rabbit
来源:tuzhuxi(ID:chairmanrabbit)

上周,美国参议院接连开了四天听证会,对最高法院的大法官提名Amy Coney Barrett进行质询。两党政客花了几十小时对Barrett提了大量的问题,希望挖掘她对重大伦理问题、法律问题、政治问题的立场。但Barrett没有对任何问题进行有意义的、实质的回答——这其中包括人们关心的堕胎问题、奥巴马医疗法案问题、同性婚姻问题、气候变化问题,还包括与本次大选程序相关的问题,譬如总统是否应该和平移交权力。

 

Barrett对几乎所有问题都没有给予正面回应。听证会中,一位参议员好奇地请Barrett演示自己的笔记。结果Barrett亮出了她的笔记:一张白纸。“上面除了美国国会的字样和logo外什么都没有。”

 

因为Barrett本来就不打算针对任何问题予以回复。她以法律的语言,像政客一样回避了所有的问题。

 

 

既然她都选择不做答,态度明确,那两党政客为什么还要花这么多时间对Amy Coney Barrett提出这么多的问题呢?因为:

 

1) 美国的最高法院法官是终身任命的,拥有极大的权力。参议院作为选举政客,是民选代表,确实有义务和责任盘问提名法官,了解她的专业、背景、人品、意识形态及立场,在重大问题上的态,心理质素,等等。


2) 参议员轮流上阵,连番发问,也是看看Barrett有没有破绽,会不会在有的问题上“露出马脚”,暴露自己的立场。也许她确实是一个强硬的保守派/右翼?这是会让共和党/保守派放心的,而如果她表现得十分保守,甚至表现出意识形态极端主义,那么民主党/左派不会轻易把她放过,即便难以复盘,也会想尽办法发动群众营造反对Barrett的力量。也许她其实是一个温和派,甚至在有的问题上是自由派/左翼?这是民主党乐于见到的,也是共和党政客十分担心的。所以,双方都有动力去挖掘Barrett的立场,希望通过连番提问,从哪怕是蛛丝马迹中发现她的真实立场。


3) 政客除了希望通过提问发现Barrett的性格和取态外,也是借机对全国观众呈现自己的政治立场和议程。

 

最终情况是,Amy Coney Barrett心理素质极高,思辨能力(包括诡辩能力)极强,绕过了所有问题,一律不予正面回答。不过人们确实在蛛丝马迹中发现了一些线索。

 

——譬如她把同性恋者称为“sexual preference性偏好)不同的人”,保守派/右翼认为性别取向是一种偏好,自由派/左翼/LGBTQ则认为性取向是先天的,不是后天选择,把性取向视为选择是一种歧视和无知;


——她拒绝回答关于气候变化的问题,并认为这是一个非常有争议的问题。(注:只有在美国,气候变化才是一个有争议的问题,保守派否定气候变化的基本科学共识);


——她拒绝回答任何关于大选后的法律/政治争议问题,包括总统落败是否应当和平转交权力。人们对这个问题在正常情况下是毫无争议,只有在2020年大选Trump宣称要挑战选举合法性、拒绝和平转让权力时才成为问题。

 

Amy Coney Barrett的不表态,就是一种表态。一切迹象都在印证她就是一个强硬的保守派。

 

当然如此,她是已故最高法院、保守派法官Antonin Scalia的好学生,也有严格符合保守派价值观的法律从业往绩。如果没有这样的历史,Trump怎么可能提名她做最高法院法官?共和党保守派又怎么能够放心让她成为提名人?

 

保持缄默——“Ginsburg Standard/Rule”(金斯堡规则)

 

不过话说回来,大法官提名时不对立场做任何表态也是近几十年的传统。上一个因为明确表态而被参议院否决的大法官提名人是Robert Bork——1987年,里根提名了这位保守派的大法官人选。Robert Bork在听证会上毫不掩饰的表达了对各自问题的看法,充分展现了自己的保守派立场,且言语激烈。参议院展开了激烈的辩论,最后,控制参议院的民主党一致行动,否决了Robert Bork的提名。至此之后,大法官提名人都回避在听证会上表达自己就具体问题的立场,因为这不会带来任何好处。

 

Amy Coney Ginsburg直接引述了Ruth Bader Ginsburg1993年被提名最高法院法官时的金句(所谓的Ginsburg Standard/Rule):

 


You are well aware that I came to this proceeding to be judged as a judge, not as an advocate. Because I am and hope to continue to be a judge, it would be wrong for me to say or preview in this legislative chamber how I would cast my vote on questions the Supreme Court may be called upon to decide…”(你们很清楚,来到这次听证会,我是被作为一个法官来评判的,不是作为一个意见倡导者来评判的。因为我是一个法官,未来也希望继续做一个法官,如果我在这个立法会里,就我未来在最高法院需要进行投票的议题提前发表意见是错误的)


A judge sworn to decide impartially can offer no forecasts, no hints, for that would show not only disregard for the specifics of the particular case, it would display disdain for the entire judicial process. (一个宣誓要不带偏见、公正不阿地做出裁判的法官不应当提出任何的预测和暗示,因为显示的不仅仅是对具体个案细节的无视,而且是对整个司法程序的不尊重。)美国参议院司法委员会听证会,1993720日)

 

Ginsburg规则”即保持缄默,这为近几十年来的标准。Amy Coney Barrett的这次提名极具争议。她不希望介入任何争议,坏了提名的大事,当然更是要延续缄默的传统,努力做到滴水不漏了。只是在回答的各种蛛丝马迹里,人们确认这就是一位保守派法官。

 

但如前所述,这在她的历史履历里和各种表态里(例如对奥巴马法案的批评)写得请清楚。

 

Originalism “原意主义”

 

不过,Amy Coney Barrett并非什么都没透露。她提到了自己的司法哲学:

 

“AMY CONEY BARRETT: That means that I interpret the Constitution as a law, that I interpret its text as text, and I understand it to have the meaning that it had at the time people ratified it. (这意味着,我把《美国宪法》诠释为一部法律,我根据其文本对其进行诠释。我理解它的方式就是这部宪法在当时获得人们通过时的含义)。

 

这是直言不讳,非常公开的拥护所谓的“原意主义”(Originalism),美国宪法解释学/诠释学里的一个概念。许多法官都被人称为是原意主义者,但如此公开直白拥护原意主义的人很少。

 

这套哲学的大意是,要理解美国宪法里的一切条文、条款、陈述,都需要回到这部宪法被讨论通过时(也就是两百多年前)本来的意思。

 

打破这一条的唯一可能是对宪法文本本身进行修改,也即美国宪法的第五条(Article Five):

 

“国会应在两院各2/3议员认为必要时,提出本宪法的修正案,或根据全国2/3州议会的请求召开公议提出修正案。以上任何一种情况下提出的修正案,经全国的州议会或3/4州的制宪会议批准,即成为本宪法的一部分而发生实际效力;采用哪种批准方式可由国会提出。”

 

除非宪法文本被后人修改,只要不被修改,后人理解宪法的含义及效力就需要回到当初,回到初心,回到1787年的经典。这就是所谓的“原意主义”。

 

原意主义又有两个小的分支:

 

——一个是Original Intent(初心)理论:对宪法文本的理解要回到当时撰写者、讨论通过者们本来的意愿和想法。这套理论之下的方法论,就是翻个人传记,看会议纪要,看各种信件,各种文件,了解参与制定法律人的内心深处的价值观和想法。

 

——一个是Original Meaning(初始涵义)理论:这套观点认为,统治人的是法律文本,而不是某些人的“初心”,一切都应当由法律文本本身为基础。“初始涵义”的方法论是:回到文本被起草、撰写、讨论通过当时的历史环境,即回到两百年前,看看美国宪法文本的表述在当时受教育、理性的人眼中意味着什么。每个字眼和表述意味代表什么,当时的人会如何理解。这套理论所需的主观成分少一些,主要是历史学、历史社会学、语言学的工作了,翻看各种词典资料,了解宪法及修正案的各种表述当前的环境下意味着什么。美国宪法提出的许多概念,譬如自由(Liberty),在法律中是没有定义的,只能回到当时的历史文化语境里去还原。许多陈述,譬如freedom of the press(新闻自由),在英语表述中早已经有传统。“初始涵义”的方法论就是还原这些概念。主张者认为,法律即权威,通过了即以文本为准,没有必要去研究撰写者的其他的心思。

 

原意主义里,Original Meaning(初始涵义)这一基于文本的分支看上去有很多合理性,也是目前的主流。这套理论的倡导者就是Antonin Scalia,前任最高法院大法官,以及这次最高法院法官提名人Amy Coney Barrett的导师、上司和“带路人”。

 

最后,看看Antonin Scalia亲述的诠释美国宪法的方法论:

 

What would a reasonable person living at the time of ratification have understood these words to mean(在美国宪法被通过的时候,一个生活在那个时代的理性人会如何理解宪法文本里的字句?)

 

对原意主义合理性的探讨

 

与原意主义对立的另一套宪法诠释理论是Living Constitution(“活的宪法”),主张者认为,宪法不是死的,它肯定要与时俱进,伴随社会的发展,不断的适应新的环境。人们需要对宪法进行不断地更新解读和应用,满足社会的需要。宪法是“有生命的”,因此宪法涵义的演变也是自然、动态发生的,人们并不需要正式对宪法文本进行修订(特别是,修订是十分困难的),就可以与时俱进的改变宪法的涵义。

 

这个观点与原意主义针锋相对。“原意主义”守旧,“活着的宪法”适合进步。看到了这里读者已经会发现,保守派往往是原意主义,并且为自己的保守主义倾向从宪法诠释的角度找到了一个非常复杂、精妙的理由。

 

现在看看对原意主义的论辩。

 

1、支持原意主义的论点(及其我能看见的非常显见的反驳):

 

——如果你不满意宪法的内容,认为它不够与时俱进,那你可以修订宪法啊。美国宪法第五条明确规定了如何修订宪法。

 

我以为,实际情况是,宪法修订在当代的实操里基本就是不可能的,首先需要两院三分之二的议员参与——美国是个一分为二的撕裂国家,在可见的未来里,没有任何一个政党有可能同时获得国会两院三分之二的议席。其次,需要四分之三的州议会通过。目前,共和党能够控制的州议会大概有29个,占50个州的58%。在可见的未来,没有任何一个党可能控制75%的州议会)。这就意味着,在任何有争议的问题里,宪法修订都是不可能的。

 

美国的“有识之士”最反感的是选举人制度(electoral votes)。为了改进美国民主的质量,可能修订宪法,把选举人废除么?不可能。共和党会坚决维护选举人制度,因为这对于他们的选举有利。他们可以祭出两百年前立国者的精神,上升到反对多数者暴政的高度,反对废除选举人制度。只要民主党无法取得两会三分之二议席及全美50个州四分之三的州议会,就不可能修订宪法。在2020年的美国,围绕政治争议问题修订宪法是不可能的。要让法律与时俱进,适应社会的变化,唯一的办法就是按照与时俱进的方式对宪法积极诠释。这就使得战场从联邦和州的立法会转到了最高法院——最高法院只有九位法官,且是终身制的。谁控制了最高法院,谁就垄断了宪法的解释问题,这时还需要去费劲修订宪法么?

 

——原意主义认为,回到经典,回到文本,可以防止法官通过在解释宪法时夹带私货。

 

我以为,这里的问题是,回到经典,回到文本,就是回到两百年多前。两百多年前的美国宪法撰写者不知道什么是堕胎,不知道什么是同性恋,认同种族主义,雇佣黑奴,不认为女性有平等的权益(宪法中甚至没有women一词),不了解枪械暴力(只认为美国人有参加政府民兵的权利),也不认同多元文化主义。如果要否定进步,否定现代社会的价值观,最好方式就是回到两百年前。原意主义认为自由派/左翼/进步主义法官在按照“活的宪法”诠释宪法就是夹带私货,那在现代社会里,固守两百多年前老白男人的观点,就不是夹带私货了么?社会越是发展,距离美国制宪时间越久,固守经典的原意主义就越显得有问题。

 

——原意主义认为,如果法官是固守法律文本经典涵义的,确定性、可预测性更高。如果法官是根据自主意愿或价值观对法律进行诠释的,那法律就不成法律了,成了法官的个人意愿。

 

我以为:这个说法表面看有道理,但实操情况是,在宪法几乎无法被修订的情况下,奉行原意主义的法官只会带来另一种确定性,即他们对各种社会议题的看法都是保守的,都按照两百年前的伦理准绳来理解,都与他们自身固有的保守主义价值观相吻合。因此,在Scalia看来,美国宪法及修订案的基础文本没有赋予人们堕胎的权利,没有赋予同性恋婚姻的权利,没有提供不同种族/族裔获得平等相待的权利。在原意主义看来,只要是宪法及修正案没有明确规定的权利,都没有明确保障。

 

(注:美国宪法有一个第九修正案,是个“兜底”或“天窗”条款:“The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others retained by the people”(本宪法对某些权利的立决,不得被解释为否定或轻视由人们保留的其他权利)。这一条有点类似中国法律常见的兜底条款,例如写成“以及其他与人民切身利益相关的权利”。但在美国的宪法诠释语境下,由于语焉不详,没有提出具体的内容,是被原意主义者轻视的。他们仍然在应用宪法文本的其他部分去否定人民的特定权利)。

 

如前所述,“原意主义”只是为保守主义法官做出符合自己价值观的判决提供了一个冠冕堂皇的理由而已。原意主义就是为保守主义意识形态服务的。放在民主党/自由派/左翼/进步主义者,这只会带来一个结果,即原意主义及保守派法官是“反动的”、阻碍社会进步的,为了推动社会进步,必须推举符合自己立场的法官。这就进一步助力将最高法院变为政治战场。

 

2、反对原意主义的论点:

 

反对方的观点就显而易见了。

 

——回到两百年前,还原美国宪法及修订案起草时所有概念的本意,人们对这些概念的理解,是否可能?


——即便还原两百年前的本意是可能的,这重要么?为什么需要还原本意?人类社会所有的概念都是不断向前发展的——自由,平等,权利,每一个概念在过去两个多世纪都发生了巨大的变化。美国宪法通过于1787年,引发社会变革的马克思生于1818年。过去两个世纪,人类的社会经济组织形式,政治组织方式、意识形态/价值观/世界观/对世界的认识等都发生了翻天覆地的变化。为什么要坚持回到两百三十年前的世界?两百年前的白男人,有多少的科学知识?他们雇佣奴隶,相信种族主义,不相信妇女的权利,不能理解和容忍同性恋,为什么要回到他们的世界?为什么要用他们的世界观主导21世纪的美国?

 

——两百多年前的人居于一个远比现在简单和同质化的社会。他们几乎肯定无法预测今人遇到的困难——社会的政治撕裂,经济不平等无法弥合,种族矛盾尖锐,不同人对国家未来发展方向的理解和认知完全不同。难道两百年前的人就一定希望用他们活着的时候撰写的宪法去统治未来几个世纪的美国人?他们就一定杜绝变革?有没有可能他们的思路比现代的保守派更开阔?他们会说,后人比我们更聪明,他们也有他们的问题,他们的问题由他们解决好了。


——美国宪法几乎不可能在稍微争议的问题上完成修订是现实情况。如果已经明知宪法不能被修订,难道社会就不能做出某种改变,譬如鼓励或容许更加灵活地诠释成文宪法,作为变通?

 

如果宪法不能修订,人们只能围绕对宪法的诠释做斗争,尝试改变自己的现实生活,那美国宪法就是两百多年前死掉的白男人(dead white men)给现世留下的诅咒。人们活在美国宪法的阴影之下。

 

也许就在不久之后,美国的女性会发现,保护堕胎权的Roe v Wade判例被以某种形式被推翻,美国女性将被告知美国宪法不保护她们主导自己身体的堕胎权。她们真的将活在两百多年前老男人价值观的阴影里。

 

一切都只是时间问题。越向前推移,美国两百年前宪法起草者距离现世价值观越远,同时社会政治撕裂导致的宪法无法被修订之困境窘境越凸显,人们越会看到:美国宪法及美国的司法制度是阻碍美国社会进步的一部反动(reactionary)宪法。

 

与一般有历史传统、文化传统的“正常”国家不同,宪法是美国的立国之本,是美国的究极文化认同。从小被宪法熏陶(或洗脑)的美国人可能去站起来质疑、挑战自己的宪法和制度?

 

去反对最高法院法官终身制?(西欧国家眼中美国的一个完全莫名奇妙,极度反民主的制度)


予以立法机构一定的权力,能够推翻法官的判决?(类似加拿大的notwithstanding clause)

 

我认为,这些都是不可能的,美国什么都改变不了。只能坐在自己的宪法上停滞不前。

 

这个时候Amy Coney Barrett所倡导的originalism就尤其危险了。它归根到底是保守的,由于守旧,刻意回到两百年前的价值观和原意,它特别容易和保守主义意识形态价值观融合到一起。它天然反对创新,阻碍创新,不利于创新。它会从司法角度,为行政和立法力量驱动的创新树立额外的障碍。形象描绘,它就是美国的中世纪枷锁。

 

被民主党参议院否决的最高法院提名人Robert Bork是个保守派,也是原意主义的倡导者。为了支持原意主义,他提出:

 

"We are increasingly governed not by law or elected representatives but by an unelected, unrepresentative, unaccountable committee of lawyers applying no law but their own. "(统治我们的逐渐不是法律或选举代表,而是一个没有经过选举,不代表民意,没有问责性的律师团体,他们不遵循任何的法律,而只遵循自己)。

 

保守派在正面攻击那些试图“恣意”诠释宪法的法官们。保守派倡导的是他们的原意主义。但实际上。原意主义不就是他们按照自己价值观和意愿去诠释宪法的工具/玩具么?

 

一个本来就反对堕胎、反对同性恋的人,当然会从200多年前死掉的白男人所撰写的法律文本中找到自己的价值共鸣!

 

对于美国一般普罗大众而言,终身制的保守派法官主持最高法院,统治人们不依旧是没有经过选举,不代表民意,没有问责性的一群人么?

 

我们可以看到,美国最主要的问题是,由于无数原因影响,进入21世纪,宪法几乎已经无法被修订。美国社会不同人群对未来的看法截然不同,隶属不同的政治部落,完全撕裂,无法对话,在宪法不变情况下,政客只能在给定的法律框架下立法。这时,又受制于三权分立,法院拥有巨大力量,法官的解释就变得尤其重要,成为实质统治社会的最精英群体。法官可以判决奥巴马医疗法案是否违宪,可以判定穆斯林入境令和《梦想法案》是否违宪,可以判断任何的COVID-19隔离及防疫措施是否违宪,也可以判定堕胎是否是联邦政府要赋予美国妇女的权利。然后,法官是终身制的,一但被任命,将在实质上超越法律,成为诠释法律的最高权威。

 

每个人都是有价值观取向的。如果你对宪法的诠释恰好与你的价值观一致(譬如你是天主教徒,反对堕胎,然后解释说宪法没有保护美国人的堕胎权),那就很难说你是没有偏见的。你所列举的冠冕堂皇的理论(原意主义)很可能只是借口。

 

这时,到底是法治,还是人治?我们发现,界限并不清楚。

 

法官内心深处想的可能是,我是基督教徒,这是德治哦。

 

所以,美国体制下,抛掉法治的外衣,最后终极的问题竟然可能是,人治,或者德治。

 

美国的例外性(American exceptionalism)与宪法原教旨主义(constitutional fundamentalism

 

在绝大多数正常国家里,宪法/法律都没有这么高的地位。法律是为现世人服务的。法律需要与时俱进。绝对不会存在终身制法官或法官治国这种景象。

 

只有在美国,宪法是神圣的,神性的,似乎被赋予了超自然的地位,是上帝的旨意。宪法文本就是美国的精神与灵魂,在这个自认为是基督教的国家里,恨不得与圣父圣子圣灵四位一体

 

圣父、圣子、圣灵、美国宪法,四位一体,上帝保佑美国。

 

这种对宪法文本的神性化,这种制作,是宗教性的,传统主义,反现代的,而且是一种原教旨主义(fundamentalism),是美国例外性的一部分。

 

我们看原意主义的主要倡导者Antonin ScaliaAmy Coney Barret的导师、前老板及带路人)以及Amy Coney Barret本人是什么人?

 

全家都是非常虔诚的天主教徒!

 

他们相信宪法允许死刑,相信宪法没有授予堕胎与同性结婚的权利。这些都与他们的宗教信仰及价值观相符。也与两百年前的宗教信仰及价值观相符。


两位法官,Antonin Scalia和Amy Coney Barrett,他们的保守主义意识形态,以及他们原意主义的经典文本诠释方法,有可能都受到他们天主教背景的影响。

 

亚伯拉罕系宗教,特别是犹太教、基督教,都有自己悠久的经文诠释学/解释学传统——采用何等方法还原宗教经典的本意。

 

我以为这套源自神学的宗教文本解释学方法论,就是美国宪法解释学的传统。

 

从这个角度看,美国宪法和犹太教的托拉(Torah)、伊斯兰教法,排除内容上的区别,究竟有多大的区别?

 

联邦党人文集和历史上之重要判例不就是犹太教的塔木尔德么?

 

数量仅九人,终身任命,上任后不需对任何人负责,有能力全权诠释两百年前死掉的白男人所制定的神圣法律文本以指导现世,可以消灭民选机构(国会及总统)提出的法律和行政命令的最高法院大法官们,是不是有点像什叶派的阿亚图拉?犹太教的大拉比?天主教里的教皇和大主教?

 

一小撮掌握两百年前“原意”、“初始涵义”等不为现代人所知的知识的法官就可以成为超越民选政治家及民众的大师。法律完全脱离现实,脱离群众。终极的权力被掌握在少数人手里。这样的制度,不就是人治么?不就是寡头政治么?不就是神权政治么?

 

不久前,美国参议员Mike Lee说,美国政治体制不是民主。美国宪法就根本没有提到民主两字,美国的政治体制也不应当以民主为目标,引起了轩然大波。但他说出了本质,说出了从立国到现在两百多年美国精英对民/民粹/民主政治的恐惧。

 

美国的制度从方方面面看都是极度保守,不利于变革的。从进步角度看,美国制度是一个非常反动、后进的制度。伴随美国社会政治日益撕裂,政治的弊端也愈发明显。

 

与一般人看法不同,我从不认为美国制度有很强的自我纠正能力。恰恰相反,美国制度在自我纠正方面能力是比较弱的,不适合国际国内形势的快速变化。今天美国国际国内所有因素,都是立国者所无法预见的。在时代的进步大潮中,美国制度的问题将一步步显现。

 

(全文结束)


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